〔案情〕

　　申請執(zhí)行人劉某某（另案的被執(zhí)行人）；被執(zhí)行人李某某（另案的申請執(zhí)行人）。申請執(zhí)行人劉某某與被執(zhí)行人李某某于2004年3月25日經(jīng)法院判決離婚。雙方之子李某由劉某某撫養(yǎng)，李某某每月支付撫養(yǎng)費(fèi)260元，并有權(quán)探望李某。判決生效后劉某某以李某某不支付撫養(yǎng)費(fèi)為由向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，而李某某則以劉某某不讓其探望李某為由也向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。執(zhí)行人員在執(zhí)行過程中查明，李某某不支付撫養(yǎng)費(fèi)是因?yàn)樵谌绾涡惺蛊涮酵麢?quán)上與劉某某存在爭議，不能達(dá)成一致意見。劉某某堅持李某某每月在支付撫養(yǎng)費(fèi)時到劉某某家中探望李某，而李某某則堅持每星期天帶李某到其家中度過一天。同時執(zhí)行人員還了解到雙方的老人對李某都很好。于是執(zhí)行人員到雙方所在單位，給雙方做工作，進(jìn)行說服教育，又到雙方老人家中向其講明法律規(guī)定，強(qiáng)調(diào)要正確處理后情與理的關(guān)系，為孩子的成長負(fù)責(zé)。最后雙發(fā)達(dá)成和解協(xié)議，李某某每月按判決書規(guī)定的時間將撫養(yǎng)費(fèi)交付給劉某某，劉某某同意李某某每星期天下午將李某帶到其家中居住，第二天送回到劉某某家中，李某上初中后，由李某決定其住所。

　　〔分析〕

　　近年來，隨著離婚案件的不斷增加，離婚后不與子女共同生活的一方因要求探望子女而引發(fā)的糾紛也越來越多。我國婚姻法雖然明確規(guī)定了離婚后不與子女共同生活的一方有探望子女的權(quán)利，但在實(shí)際執(zhí)行過程卻會遇到許多問題，執(zhí)行起來也比較困難。這起案件雖然經(jīng)過法院執(zhí)行人員的努力疏導(dǎo)教育最終得以執(zhí)結(jié)，但它卻讓我們不得不思考在執(zhí)行類似的離婚案件時如何化解雙方矛盾，促使探望權(quán)的順利實(shí)現(xiàn)，以及如何處理好行使探望權(quán)與支付撫養(yǎng)費(fèi)之間的關(guān)系。在解決這些問題之前，我們首先來了解以下探望權(quán)。

　　一、探望權(quán)的概念

　　探望權(quán)是夫妻離婚后，未與子女共同生活的一方享有的與子女聯(lián)系、會面、交流等權(quán)利。在日本稱為見面交流權(quán)，臺灣地區(qū)稱為見會面交往權(quán)，中國大陸婚姻法則稱為探望權(quán)（或探視權(quán)）。

　　從其成因看，探望權(quán)是因婚姻關(guān)系的解除，基于親權(quán)和血緣關(guān)系而產(chǎn)生，是父母監(jiān)護(hù)權(quán)的延伸，但又與監(jiān)護(hù)權(quán)分離成為并存的權(quán)利，具有很強(qiáng)的人身性。由于探望權(quán)是未與子女共同生活的父或母一方享有的對子女的法定權(quán)利，非有法定事由不得予以限制或剝奪。

　　從法律規(guī)定上看，探望權(quán)是一項(xiàng)權(quán)利，但從理論上分析，探望權(quán)是權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一體。因?yàn)樘酵麢?quán)不僅僅是通過定期的探望來延伸其監(jiān)護(hù)權(quán)，維系親情，更是為了子女的健康成長而履行撫養(yǎng)教育子女的義務(wù)。所以，探望權(quán)既是父母的權(quán)利，也是為保障子女的健康成長而為父母設(shè)置的義務(wù)。

　　二、探望權(quán)的執(zhí)行

　　了解了探望權(quán)及其性質(zhì)，我們就來看看在離婚案件的執(zhí)行過程中如何解決探望權(quán)的行使問題。探望權(quán)主要涉及三種法律關(guān)系，即權(quán)利人與原配偶之間、權(quán)利人與子女之間以及原配偶與子女之間的法律關(guān)系；其主體主要有三方，即權(quán)利人、子女以及與子女共同生活的原配偶。我們可以拿三角形來 打個比方，上述三方主體就是三角形的三個頂點(diǎn)，三種法律關(guān)系就是三角形的三條邊。確定了三角形的“三個頂點(diǎn)”，只要再固定好三角形的“三條邊”，整個三角形就穩(wěn)定了。所以要解決探望權(quán)的執(zhí)行問題，使探望權(quán)得以順利實(shí)現(xiàn)，就必須處理好上述三種法律關(guān)系。

　　（一）權(quán)利人與原配偶

　　探望權(quán)之所以執(zhí)行難，糾紛不斷，主要是離婚案件的雙方當(dāng)事人之間的矛盾沒有完全化解，雙方不能就探望權(quán)的行使達(dá)成一致意見。雖然法律明確規(guī)定了與子女共同生活的一方有協(xié)助探望權(quán)行使的義務(wù)，但實(shí)踐中與子女共同生活的原配偶往往由于對法律的不了解或者其它原因，拒絕、阻撓或者不予提供方便，妨礙探望權(quán)的執(zhí)行。這樣一來，雙方的矛盾進(jìn)一步加深，最終將會使得探望權(quán)無法實(shí)現(xiàn)。因此，執(zhí)行人員應(yīng)首先做好權(quán)利人與其原配偶的工作，向其講明法律規(guī)定，讓其明確各自的權(quán)利和義務(wù)，并從保障子女的健康成長出，維護(hù)子女的最大利益出發(fā)，努力擴(kuò)大共識，減少分歧，促成雙方就探望權(quán)的具體行使方式、時間、地點(diǎn)達(dá)成協(xié)議。

　　決定以何種方式探望子女時，既要考慮父母的因素，包括父母的居住地點(diǎn)、工作性質(zhì)、健康狀況、生活情況等，又要考慮到子女的利益和需求。探望權(quán)的行使方式一般有兩種，一種是見面性探望，即不與子女共同生活的一方到對方家中或指定的地點(diǎn)與子女見面、交流，這種方式時間短，方式靈活且沒有脫離撫育子女一方的監(jiān)護(hù)。另一種為逗留性探望，即探望權(quán)人可在約定或法院判定的時間內(nèi)，將子女領(lǐng)走共同生活一段時間再按時送回，這種方式的時間較長，有利于父母與子女的長期交流，保障了子女充分接受父母雙方的教育，有利于子女的身心健康。對子女而言，年齡是一個重要的考慮因素：十周歲以下子女，缺乏一定 的辨別能力和表達(dá)能力，受環(huán)境的影響較大，適應(yīng)能力也較弱，因此適用見面性探望較為適宜。十周歲至十八周歲的子女，該年齡段未成年人為限制行為能力人，有一定的辨別能力和自我表達(dá)能力，對環(huán)境的適應(yīng)能力增強(qiáng)，在是否決定探望方式時應(yīng)征求子女的意見。探望權(quán)的行使也應(yīng)在征得子女同意的情況下實(shí)施。

　　（二）權(quán)利人與子女

　　一般來說，權(quán)利人探望子女不會有什么問題。但為了保障子女的最佳利益，防止子女的身心健康因探望權(quán)的不當(dāng)行使而受到傷害，法律應(yīng)對探望權(quán)的行使予以限制。我國婚姻法規(guī)定了探望權(quán)的中止事由，即不利于子女的身心健康。雖然立法的初衷是好的，但這樣的標(biāo)準(zhǔn)過于籠統(tǒng)，不具有可操作性，只能由法官自由裁量，很可能造成探望權(quán)中止的濫用。探望權(quán)的行使目的也是為了子女的健康成長，中止探望權(quán)本為不得已的行為，適用起來應(yīng)更為嚴(yán)格。美國《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》中規(guī)定，只要這種探視不嚴(yán)重危害子女的身體、精神、道德、感情或健康，法庭就不應(yīng)限制父母探視子女的權(quán)利。這一規(guī)定值得我們借鑒。

　　我認(rèn)為中止探視權(quán)的情形可以規(guī)定為以下幾種：一是申請人表示可以延期執(zhí)行：二是由于申請人的原因，繼續(xù)行使探視權(quán)將嚴(yán)重?fù)p害子女的身心健康的：三是能夠正確表達(dá)自己意志的子女，不愿意接受申請人探視的：四是窮盡各種手段后，被執(zhí)行人仍不愿意協(xié)助履行義務(wù)的;五是被執(zhí)行人和子女下落不明的。這樣規(guī)定了具體情形以后，就避免了法官在自由裁量時的濫用，可以更好地協(xié)調(diào)父母探望權(quán)的權(quán)利性與保護(hù)子女最佳利益之間的關(guān)系。

　　（三）原配偶與子女

　　原配偶是與子女共同生活的一方，是探望權(quán)案件的被執(zhí)行人，其協(xié)助權(quán)利人行使探望權(quán)既是法律規(guī)定的義務(wù)，也是其作為被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。雖然是被執(zhí)行人，但其更多的時候承擔(dān)的是一種消極的不作為的義務(wù)，只要其不積極加以阻撓，探望權(quán)在一般情況下都能實(shí)現(xiàn)。如果經(jīng)過執(zhí)行人員的各種努力，被執(zhí)行人仍拒絕履行協(xié)助義務(wù)，按照法律程序可對被執(zhí)行人采取罰款、拘留等強(qiáng)制措施，迫使其履行義務(wù)。但從保障子女的健康成長，維護(hù)其最佳利益，乃至構(gòu)建社會主義和諧社會的主題考慮，我認(rèn)為不應(yīng)對被執(zhí)行人采取強(qiáng)制措施，由于對被執(zhí)行人是直接撫養(yǎng)子女的一方，承擔(dān)的責(zé)任更重，如果對其采取強(qiáng)制措施，將會給子女的生活和身心健康帶來不利影響，最終的受害者還是子女，這就違背了設(shè)置探望權(quán)的初衷。而且，對被執(zhí)行人采取強(qiáng)制措施，探望權(quán)也不一定會順利實(shí)現(xiàn)，這時就應(yīng)適用探望權(quán)的中止執(zhí)行。因此，在執(zhí)行過程中，執(zhí)行人員要以說服、疏導(dǎo)等思想教育工作作為主要手段，一方面，要做好法制宣傳，使被執(zhí)行人認(rèn)識到協(xié)助權(quán)利人實(shí)現(xiàn)探望權(quán)是其法定義務(wù)；另一方面，則要排除被執(zhí)行人的思想障礙，疏導(dǎo)其從保障子女的身心健康出發(fā)，不要向子女灌輸對方對離婚負(fù)有責(zé)任或不利于對方撫育子女的言詞，配合權(quán)利人行使探望權(quán)。

　　三、探望權(quán)與支付撫養(yǎng)費(fèi)的關(guān)系

　　探望權(quán)案件的執(zhí)行往往是伴隨著撫養(yǎng)費(fèi)的支付，因?yàn)閾嵊优歉改傅幕玖x務(wù)，未與子女共同生活的一方有義務(wù)向另一方支付撫養(yǎng)費(fèi)，直到子女成年或能夠獨(dú)立生活為止。雖然在大多數(shù)情況下，義務(wù)人都能自覺履行撫養(yǎng)義務(wù)，支付撫養(yǎng)費(fèi)，但當(dāng)探望權(quán)因直接撫養(yǎng)子女的一方的不配合而不能實(shí)現(xiàn)時，探望權(quán)人往往拒付撫養(yǎng)費(fèi)。而直接撫養(yǎng)子女的一方又以探望權(quán)人拒付撫養(yǎng)費(fèi)，拒絕其探望子女。如此的循環(huán)也是探望權(quán)執(zhí)行難的原因之一。實(shí)際上，行使探望權(quán)與支付撫養(yǎng)費(fèi)是不沖突的，兩者是并列的。兩者都是撫育子女義務(wù)的組成部分，只不過前者更突出其權(quán)利性。兩者都是無條件的，無論父母的探望權(quán)是否實(shí)現(xiàn)，都負(fù)有支付撫養(yǎng)費(fèi)的義務(wù)，同樣，無論父母是否支付撫養(yǎng)費(fèi)，均享有探望子女的權(quán)利。當(dāng)探望權(quán)人不履行撫養(yǎng)費(fèi)的義務(wù)，或與子女共同生活的一方拒絕對方探望子女時，權(quán)利人都可以向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。

　　當(dāng)然，在探望權(quán)案件的執(zhí)行過程中，還會遇到其他一些影響執(zhí)行工作的人，如雙方當(dāng)事人的父母、親屬、朋友等。從司法實(shí)踐來看，他們與當(dāng)事人的關(guān)系密切，對當(dāng)事人最為了解，由他們出面做工作，當(dāng)事人也容易接受。因此，執(zhí)行時要充分動員當(dāng)事人的父母、親屬、朋友等配合法院執(zhí)行人員做好當(dāng)事人的思想工作，從而促進(jìn)案件的順利執(zhí)行。