成都親子鑒定律師：沈輝

　　【案情】

　　上訴人（原審被告）王某；被上訴人（原審原告）張某。張某與王某于2000年相識并于2001年3月19日登記結(jié)婚。王某于2003年11月13日生育一女王某某。2005年7月雙方由上海市長寧區(qū)人民法院調(diào)解離婚，王某某隨王某共同生活。2007年3月5日，張某委托復(fù)旦大學(xué)上海醫(yī)學(xué)院法醫(yī)學(xué)鑒定中心對其與王某某作親子鑒定，檢驗結(jié)論為“排除張某與王某某的父女關(guān)系”。

　　張某遂訴至法院，其認為在雙方婚姻關(guān)系存續(xù)期間，王某無工作，家庭開支均由其支付，其對王某某不管在物質(zhì)上還是精神上均作了大量的付出。在雙方離婚后，張某發(fā)現(xiàn)王某某的長相越來越不像自己，故去復(fù)旦大學(xué)上海醫(yī)學(xué)院法醫(yī)學(xué)鑒定中心做了親子鑒定，結(jié)果證明王某某非張某的親生女兒，對其身心造成了極大的摧殘，故要求王某返還撫養(yǎng)費、賠償其精神損害撫慰金等。王某則辯稱，張某在攜帶王某某去做親子關(guān)系鑒定時未告知王某并征得其同意，在鑒定報告出來后也未告知王某。故對該鑒定結(jié)論不予認可。另，因為王某某是一個獨立的自然人，上訴人事實上無法配合被上訴人進行訴訟過程中的鑒定，上訴人并不存在妨害舉證的情形。

　　【審判】

　　一審法院經(jīng)審理認為，張某向法院提供了親子關(guān)系檢驗報告，王某雖對檢驗報告就血樣的采取手續(xù)是否合法而無法核實其真實性提出異議，但未提供其他推翻該結(jié)論的證據(jù)，也不同意張某提出的再次進行親子鑒定的請求，故其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果，原審法院依據(jù)該鑒定結(jié)論排除了張某與王某某之間的父女關(guān)系。一審法院判決：一、王某于判決生效后十日內(nèi)返還張某撫養(yǎng)費36,000元；二、王某于判決生效后十日內(nèi)支付張某鑒定費2,000元；三、王某于判決生效后十日內(nèi)賠償張某精神撫慰金20,000元。

　　二審法院經(jīng)審理認為，張某提供其私自進行的親子鑒定結(jié)論，在沒有其他證據(jù)相佐證的情形下，該鑒定結(jié)論不能作為司法鑒定結(jié)論從而直接認定親子關(guān)系不成立。但即便如此，該鑒定結(jié)論也足以使本院對張某與王某某之間是否存在親子關(guān)系產(chǎn)生疑義。鑒于上訴人對被上訴人私自進行的親子鑒定結(jié)論并不認可，故本案要確定張某與王某某之間是否存在親子關(guān)系，在無其他證據(jù)可以證明的情形下，重新進行鑒定是查明張某與王某某之間是否存在親子關(guān)系的唯一證明方式。如果鑒定結(jié)論顯示張某與王某某之間不存在親子關(guān)系，而被上訴人對孩子精心的呵護和付出了大量的關(guān)愛，被上訴人不僅要承擔(dān)本來不應(yīng)該由其負擔(dān)的孩子的撫養(yǎng)費，而且在精神上必然遭受巨大痛苦，這對張某來說極不公平。

　　現(xiàn)查明王某某已經(jīng)離開張某，與王某共同生活，張某已經(jīng)不具備進行重新鑒定的條件。雖然王某對張某與王某某之間不存在親子關(guān)系并不負有舉證責(zé)任，但因為上訴人在可以進行重新鑒定的情形下拒絕鑒定，使得負有舉證責(zé)任的張某不可能再提供證據(jù)，證明張某與王某某之間是否存在親子關(guān)系。故根據(jù)《人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條規(guī)定：“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”，本案重新鑒定所要證明的內(nèi)容明顯不利于上訴人一方，而上訴人卻在具備重新鑒定條件的情形下，拒絕重新鑒定，故本院可以推定被上訴人有關(guān)其與王某某之間不存在親子關(guān)系的主張成立。二審法院遂判決：駁回上訴，維持原判。

　　【評析】

　　本案在事實認定和法律適用方面所存在的爭議主要有以下兩個方面：一是張某私自進行鑒定的鑒定結(jié)論的證明效力問題；二是在王某不同意進行親子鑒定的情形下，能否適用證據(jù)推定規(guī)則，認定親子關(guān)系不成立。而要解決這些問題，首先就要了解何謂親子關(guān)系訴訟，親子關(guān)系訴訟與一般的訴訟有何區(qū)別，其又有哪些特點。

　　一、親子關(guān)系訴訟的特點

　　親子關(guān)系訴訟是因父母與子女是否存在親生關(guān)系而產(chǎn)生的訴訟。親子關(guān)系訴訟又包括婚生子女否定之訴和非婚生子女認領(lǐng)之訴，即否認法律上的親子關(guān)系或者承認事實上的親子關(guān)系（即生理學(xué)上的血緣關(guān)系）為法律上的親子關(guān)系的訴訟。而之所以會有婚生子女否定之訴，就是婚生子女的親子關(guān)系僅僅是一種法律上的推定，其可能與客觀事實不符而被推翻。而本案中，王某某是張某與王某的婚姻關(guān)系存續(xù)期間出生的，法律推定張某其與王某某之間存在親子關(guān)系，張某提起訴訟就是為了否定這種親子關(guān)系。

　　1、親子鑒定是親子關(guān)系訴訟中最重要也是最直接的證據(jù)

　　所謂親子鑒定，又稱親權(quán)鑒定，是指應(yīng)用醫(yī)學(xué)、生物學(xué)和遺傳學(xué)方法，對人類遺傳標記進行檢測分析，來判斷父母與子女是否存在親生關(guān)系的鑒定。由于中國傳統(tǒng)倫理對血緣的重視，滴血認親的事情早在三國時代就出現(xiàn)了，“血相溶者即為親”的觀念盛行一時。宋代的法醫(yī)名著《洗冤錄》記載過將子女血液滴在父母尸骨上，以血液能否滲入骨中來認定親子關(guān)系的案例。近代親子鑒定來源于19 世紀奧地利生物學(xué)家孟德爾的人類遺傳學(xué)的理論和實踐，隨著百余年的科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展，親子鑒定（主要是血液鑒定和DNA 親子鑒定）的準確概率也不斷提高。現(xiàn)在即使沒有母親的DNA樣本, 當(dāng)孩子與假設(shè)父親的DNA不吻合, 就可100%地排除親子關(guān)系。如果 DNA吻合, 則可以計算出最高達99. 99999%以上的親生概率。正是因為親子鑒定有著如此之高的準確性，進入21世紀后，隨著鑒定費用的降低，這項技術(shù)正在被廣泛的應(yīng)用于移民簽證、尋根，戶口、遺產(chǎn)繼承、產(chǎn)房調(diào)錯嬰兒、被拐賣婦女、兒童認領(lǐng)、重大案件認定等方面。在親子關(guān)系訴訟中，親子鑒定更是被大量的應(yīng)用。據(jù)相關(guān)部門統(tǒng)計, 我國親子鑒定的數(shù)量每年遞增20%; 而在浙江和廣東等地, 正以每年40%至50%的速度激增。

　　2、親子關(guān)系訴訟中體現(xiàn)了較強的社會倫理道德觀念

　　親子關(guān)系是一個身份關(guān)系，它是以血緣關(guān)系為基礎(chǔ)，是人類最穩(wěn)定的關(guān)系之一。親子關(guān)系訴訟中，首先體現(xiàn)的是夫妻雙方的互相忠誠的道德觀念。為人父母者要珍視正常的家庭生活，忠于家庭，杜絕婚外性行為，為孩子營造幸福的生活環(huán)境。其次，在親子關(guān)系訴訟中，還體現(xiàn)父親與子女的血脈相承觀念。受傳統(tǒng)文化影響，生活在現(xiàn)代社會的人們，仍然十分在乎自身血脈的傳承，特別是實行計劃生育政策的今天，一個家庭只有一個孩子，如果自己的“后人”為假，使得自己“后繼無人”，這將會對父親造成極大的傷害。第三，親子關(guān)系訴訟中，還體現(xiàn)著孩子的婚生身份關(guān)系。如果親子關(guān)系被否定，則孩子的身份就變得不明不白，其婚生子女的身份就無法維持，孩子不知自己父母為何人，對孩子也是一種傷害。

　　3、親子關(guān)系訴訟中，訴訟形態(tài)呈現(xiàn)多樣化

　　在親子關(guān)系訴訟中，涉及到多方面的權(quán)利義務(wù)。首先是知情權(quán)，對于父母來說，尤其是父親，其有權(quán)知道自己與孩子之間是否存在血緣關(guān)系，孩子是否是自己的“后人”；而對于子女來說，其也有權(quán)知悉自己的身份，自己的親生父母為何人。因而，父母、子女均有權(quán)作為原告提起親子關(guān)系確認訴訟。其次，還有孩子的撫養(yǎng)義務(wù)。孩子的法定父親只是法律上的一種推定，如果親子關(guān)系被否定，則法定父親就沒有撫養(yǎng)的義務(wù)。而此時，孩子有權(quán)請求自己親生父親來承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)。因而孩子的母親也可以作為原告或者法定代理人起訴孩子的生父，要求其承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)。再次，孩子的法定父親還可以在親子關(guān)系被否定后，作為原告對孩子的母親提起損害賠償之訴。本案中，就是因為親子關(guān)系不存在而產(chǎn)生的財產(chǎn)賠償和精神損害賠償訴訟。

　　二、親子關(guān)系訴訟中，能否強制進行親子鑒定

　　親子關(guān)系訴訟上述特點，使得親子鑒定在訴訟過程中備受關(guān)注。那么親子鑒定需要哪些條件，能否強制鑒定等等，目前我國的法律對此沒有專門的規(guī)定，僅在《關(guān)于人民法院在審判工作中能否采用人類白細胞抗原作親子鑒定問題的批復(fù)》中有所涉及。該批復(fù)規(guī)定，對于雙方當(dāng)事人同意作親子鑒定的，一般應(yīng)予準許；一方當(dāng)事人要求作親子鑒定的，或者子女已超過三周歲的，應(yīng)視具體情況，從嚴掌握，對其中必須作親子鑒定的，也要做好當(dāng)事人及有關(guān)人員的思想工作。但什么才是必須進行親子鑒定的，能否強制鑒定，強制鑒定的條件是什么，該批復(fù)沒有規(guī)定。

　　1、何謂強制鑒定

　　對于此問題，美國、法國、德國、日本等國明確規(guī)定當(dāng)事人甚或第三人負有血液檢查義務(wù)。除美國須以當(dāng)事人申請始可進行親子鑒定外，法、德、日都承認法院得依職權(quán)命令當(dāng)事人為血型或DNA 檢驗。由此可見，在親子關(guān)系訴訟中，一方不同意鑒定的情形，可以進行強制鑒定。而在強制鑒定的方式上，各國有著不同的規(guī)定，有的采取直接強制鑒定，有的采取間接強制鑒定。直接強制鑒定，就是在一方當(dāng)事人拒絕鑒定時，法庭得依職權(quán)強制其接受鑒定，德國就是采取直接強制鑒定的典型代表。德國法律規(guī)定，拒絕受檢者不僅要負擔(dān)因拒絕所生費用，并科處罰金；應(yīng)受檢查者無正當(dāng)理由，一再拒絕受檢時，法院得加以強制，可對其強制抽血。德國這種直接強制的方法根源于1988年聯(lián)邦法院的判決所發(fā)展出的“血統(tǒng)認識權(quán)”的概念，亦即承認子女有知道自己血統(tǒng)的權(quán)利，并且認為這是屬于憲法上的權(quán)利，為人格權(quán)的一部分。

　　還有一種是間接強制鑒定，在一方無正當(dāng)理由不接受鑒定時，法院不得直接強制其接受鑒定，但可以做出對其不利益的認定。英國、美國、法國等國家都是采用的間接強制規(guī)定。其法律均規(guī)定相對人無正當(dāng)理由拒絕配合法院命令進行親子鑒定時，法院得依其拒絕之情事，推認不利于相對人的事實。 兩種強制鑒定方式相比較，可以看出直接強制鑒定雖然有利于案件事實的查明，使親子訴訟的證明更為簡單，避免訴訟復(fù)雜化等優(yōu)點，但是其違背了當(dāng)事人的意思自治原則，是建立在犧牲當(dāng)事人的隱私權(quán)和認可權(quán)的基礎(chǔ)上的。而間接強制鑒定，平衡了事實查明與當(dāng)事人的隱私權(quán)和人格權(quán)的保護，尊重了當(dāng)事人的自由意志，更好地解決一方當(dāng)事人拒絕親子鑒定的難題。

　　2、在我國適用強制鑒定的必要性和依據(jù)

　　隨著法制進程的加快，知情權(quán)也越來越受到人們的重視，尤其在面對“骨血筋脈”這種在傳統(tǒng)中國人看來有著非同尋常意義的親情上。當(dāng)孩子的父親對孩子是否與自己有血緣關(guān)系產(chǎn)生懷疑時，除非這種懷疑能被合理的消除，否則該懷疑就如同毒蛇一樣潛伏在丈夫的心里，時時刻刻都在困擾著他。甚至不少父親因為疑心過重而導(dǎo)致了精神上的壓迫癥, 憂郁成病。而通過親子鑒定能夠給他們解開心結(jié)，消去家庭之間的疑慮，可以幫助他們重新找回親情信任，解決家庭的矛盾危機。從這個角度上看，在如今傳統(tǒng)家庭、婚姻關(guān)系產(chǎn)生巨大沖擊的社會大背景下，無可否認親子鑒定作為一種科學(xué)技術(shù)的應(yīng)用手段，其適度應(yīng)用在一定程度上有助于凈化社會風(fēng)氣，提高親情信任度，有利于家庭、婚姻的持久和美滿。強制鑒定在我國不論理論上，還是法律上都有據(jù)可循。首先，在法理上，有證明妨害理論予以支持。而證明妨害論即基于誠實信用原則，在一方當(dāng)事人積極或者消極地未保存或不提供證據(jù)，致使對方當(dāng)事人限于舉證困難的境地，法官可以推定負有證明責(zé)任的當(dāng)事人的主張為真。之所以適用強制鑒定，就是因為與孩子共同生活的一方無正當(dāng)理由拒絕鑒定，從而使得負有舉證責(zé)任的另一方對親子關(guān)系是否存在無證據(jù)可資證明。故拒絕鑒定的一方，其行為對對方的舉證構(gòu)成了妨害，故應(yīng)該得到相應(yīng)的制裁。其次，強制鑒定，在法律上也有相應(yīng)的依據(jù)。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條已有原則性的規(guī)定：“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。”該規(guī)定就是間接強制鑒定在法律上的體現(xiàn)。

　　3、強制鑒定的條件

　　允許了強制鑒定的存在，并不意味強制鑒定可以隨意啟動。如上所述，親子關(guān)系是人類最自然最穩(wěn)定的關(guān)系之一，親子感情是人類最深切最珍貴的感情。親子關(guān)系訴訟對家庭的和睦、社會秩序的穩(wěn)定以及子女的健康成長的影響頗大，且身份關(guān)系訴訟具有對世性的效力，牽一發(fā)而動全身，無論是法律對其的調(diào)整，還是法官對其的判定都必須慎之又慎。對強制鑒定的隨意啟動，在一定程度上會造成夫妻間的親情信任危機，也不利于社會穩(wěn)定，子女利益的保護。為此，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定一方申請強制鑒定必須具有必要性和正當(dāng)性。必要性，就是除了進行親子鑒定之外，親子關(guān)系是否存在無其他途徑可以查明。例如，如果能證明父親一方無生育能力，則此時親子鑒定就缺乏必要性。而正當(dāng)性，是指一方提交的證據(jù)足以使法官對親子關(guān)系是否存在產(chǎn)生合理的懷疑。此時，其提交的證據(jù)就是“相當(dāng)?shù)淖C據(jù)”。而哪些能構(gòu)成“相當(dāng)?shù)淖C據(jù)”，只能取決法官的自由心證。但如果以孩子與父母長相上的差異為證據(jù)申請強制鑒定，則這種申請不具有正當(dāng)性，應(yīng)不予準許。

　　三、私自進行的親子鑒定結(jié)論的證明效力

　　現(xiàn)實中，進入到訴訟過程中的親子關(guān)系訴訟，雙方都同意進行親子鑒定的案件畢竟是少數(shù)。大部分的案件都是因為一方當(dāng)事人對子女與自己之間是否存在親子關(guān)系產(chǎn)生了懷疑，但沒有相應(yīng)的證據(jù)予以證明，才私自去做親子鑒定。而之所以私自鑒定就是擔(dān)心自己懷疑錯誤，影響夫妻關(guān)系。對這種鑒定結(jié)論能否作為證據(jù)使用，目前觀點不一。有人認為，親子鑒定應(yīng)當(dāng)經(jīng)過雙方當(dāng)事人同意，沒有經(jīng)過雙方當(dāng)事人同意，則屬于程序違法，因而應(yīng)當(dāng)作為非法證據(jù)予以排除。但筆者認為，這種觀點值得商榷。首先，在程序上，縱觀我國目前的法律，并沒有規(guī)定親子鑒定必須夫妻雙方都同意才能進行，故丈夫一方私自進行的親子鑒定在程序上并不違法。其次，一概排除私自進行的親子鑒定的證據(jù)效力，則對父親一方來說，也是極不公平的。排除了該鑒定結(jié)論的證據(jù)效力，因為對方對重新鑒定的拒絕，使得親子關(guān)系存在與否的事實無法查明。而私自進行的親子鑒定，在父親一方看來，已經(jīng)確定其與孩子之間不存在血緣關(guān)系，自己不但要忍受妻子的不貞、“后人為假”的事實所帶來的精神痛苦，還要為與自己沒有任何血緣關(guān)系的孩子支付撫養(yǎng)費等其他的經(jīng)濟支出，替代孩子的親生父親來背負這個不應(yīng)該由其負擔(dān)的責(zé)任。除此之外，造成子女失去親情的原因，是妻子一方違背了夫妻的忠實義務(wù)，但后果卻要由丈夫來承擔(dān)，這樣不但對丈夫來說不公平，反而使得妻子違反忠實義務(wù)的行為得到保護，這也與社會所提倡的倫理道德觀念不符。故對當(dāng)事人私自進行的親子鑒定，不能一概作為非法證據(jù)予以排除。那么一方當(dāng)事人私自進行的親子鑒定，作為證據(jù)，其證明力如何呢？首先在證明力上，其不能等同于司法鑒定。司法鑒定是司法機關(guān)為了查明案件事實，指派或者委托具有專門知識的自然人，對案件涉及的專門性問題，運用科學(xué)技術(shù)或者其他專門知識所作的鑒別與診斷。如果是司法機關(guān)委托的親子鑒定，是法院依職權(quán)收集的證據(jù)，屬于司法鑒定，其證明力較高，在無其他證據(jù)予以推翻的情形下，就可以根據(jù)該證據(jù)直接作出親子關(guān)系是否存在的判斷。而當(dāng)事人一方私自進行的鑒定，因為其沒有經(jīng)過法院的準許，故其在證明效力上不能等同于司法鑒定，僅僅作為一方收集的證據(jù)使用。而因為親子鑒定的專業(yè)性，對方當(dāng)事人和法官都無法對其真實性作出直接的判斷，故在無其他證據(jù)相佐證的情形下，不能僅憑該證據(jù)就對親子關(guān)系作出判斷。但是，雖然該證據(jù)的證明效力不能等同于司法鑒定，但該證據(jù)也足以使得法官對親子關(guān)系是否存在產(chǎn)生合理的懷疑，屬于“相當(dāng)?shù)淖C據(jù)”，使得為查明事實而啟動強制鑒定具有了正當(dāng)性。故當(dāng)事人一方私自委托的親子鑒定，屬于“相當(dāng)?shù)淖C據(jù)”，在一方不同意親子鑒定的申請時，可以啟動強制親子鑒定。

　　回到本案中，張某提供其私自進行的親子鑒定，屬于“相當(dāng)?shù)淖C據(jù)”，具備強制鑒定的條件，而王某在可以進行重新鑒定的條件下拒絕鑒定，本院得依職權(quán)強制鑒定，運用《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條，作出對王某不利益的推定，對張某關(guān)于其與王某某之間不存在親子關(guān)系的主張予以支持。